| 兩岸民法法源、方法論、合同基本問題之比較
一、長期欠缺民法的歷史
近幾年來，我常在往來海峽兩岸的飛機上，閱讀歷史學者黃仁宇先生及經濟學者張五常先生在史學經濟學方面的著作，使我在「法學」方面也受到諸多啟發，這種感覺，是我在年少時期，唸「中國法制史」時所未能感受的。
二位先生均提及「產權」(財產權) 保障或民法之重要性，以及在中國歷史上長期以來乏這一方面的保障及法律。其因果關係及影響要點如下：
<１>因治水及防捐之需要，在公元之前即促使中國統一成大帝國（統一的需要與趨勢）（註一）；
<２>因早熟的統一（在紙發明以前），地方無從分權，更何況是民權？管理龐大的國家，在統一時 尚未發展出按實際情況得以數字化管理的技術，只好先以道德或理想的數學公式，由上而下管 理龐大的小自耕農（註二）；
<３>為了支持由上而下以簡易公式管理千萬農民之官僚體系，法律以刑法為主，沒有民法，當民間 經濟發達到某種程度，政府在技能上即無法處理社會所產生的複雜問題，如對農村社會中層所 累積的資本始終無適當處理，官方亦無法知悉納稅人的資產，無法量能課累進稅，只有鼓勵小 自耕農，以轉低而平均的稅率，扁平的向全國徵收，而小民收入少，也不能供應法庭審判的費 用，於是民法長期時間沒有進展（註三）
<４>沒有民法，財產權不能保障，交易不能合理合法、信用無法擴張，欠缺商業化的中層組織，國 家無法數字化管理及有效動員，發展成有效率的資本主義體制。
這種長期缺乏民法之現象，直到二十世紀。清未沈家本主持法律館，於一九一一年完成「大清民律草案」北洋政府完成之「中華民國民律草案」皆因政治覆亡、跟台而止。現在仍有效，相當廣泛施行於臺灣的民法，則於一九三零年於大陸「國民政府」時期制定，也在一九四九年因政治問題被中共政權「廢除國民黨六法全書」行動中退出中國大陸（註四）。經過近四十年的「左、右」波折，大陸始於一九八六年通過「民法通則」且於一九八七年施行，得來可謂不易。已故大陸民法權威學者佟柔先生謂，民法通過時，許多民法學者都感動的落淚了。這是二十世紀初沈家本初制民法以來，經歷九十年之摸索、曲折、試誤，兩岸終於又統一有了「民法」
（註一）在春秋戰國時期，各國各自築提、治水，不夠規模統一，不易成功，反而有害鄰國安全，虛子就 說「禹以四海為壑，今吾子以鄰國為壑「吾子過矣」，即描述這種實況。黃仁宇，赫遜河畔談中 國歷史，第二六、二九、四三頁。另關於統一與治水、防胡之大環境因素，可參考。
（註二）像井田制，中間一百畝為公田，周邊八百畝分給八家為私田，即過於以理想化的幾何圖形，與實 際的地理、地形（實地）可能有極大的出入，有些人因地形關係分不到百，但也算作百畝算數， 參黃仁宇前揭書，第三四頁。
（註三）黃仁宇先生不時提及民法，閱前揭書，第七五、八六、二四三、二七八頁。
（註四）以上參見李步雲主編，中國法學－過去、現在、未來，第二四五至二五一頁，南京大學出版社。
本文認為，研究兩岸民法之比較，應先就一些基本觀念、理論及方法論上的問題加以比較研究，而非僅止於單純技術性條文之比蠅，以下擬從私法性質、法的繼受、方法論、法源、合同基本問題加以探討。
二、民法之私法性質
多數人相信，社會主義式的民法為公法，主要因為列寧說過：「我們不承認任何私法，在我們看來，經濟領域中的一切八屬於公法範圍而不屬私法範圍」（註五），不過大陸中國社會科學院法學研究所所長王家福教授一九九一年於日本出夜的專書中指出大陸民法之本質為「私法」，以列寧之話而認定大陸民法為公法係「不可能」。理由有三：
（１）大陸民法碉認一切民事主體具有一門平等的法律地位，任何主體不具有凌駕其他主體之地 位，主體間從事平等的民事交易、公平的從事「社會主義競爭」；
（２）大陸民法確認一切民事主體在法律之範圍內具有完全的意思自由，以自由意思為法律行為， 任何單位或個人不得為不法干預；
（３）大陸民法確認於商品交易時，應依循「等價有償」原則，不得以優勢地位進行不等價交換。 基此，王教授認為，大陸民法之具有私法性質，為社會主義民法的一大突破（註六）。有了 這種見解，至少代表兩岸對民法的性質，有了同一方向的看法，在「私法」性質的承認上比 較接近了。儘管，在經驗面也許尚有差距，但在理念或價值判斷上，誠如王家福教授如上所 言，平等、自由、等價有償原則的承認，實與中共四十年來自上而下依計劃而調撥、分配的 「權力」行為迥不相同，也與數千年來中國欠缺民法的情況不同。
（註五）列寧全集第三十三卷，第一七三頁，轉引自李由義主編，民法學，第一二頁；北京大學出版社。
（註六）王家福、乾昭三、甲斐道太郎編著，現代中國民法論，八至一二頁，法律文化社，一九九一年九 月初版一刷。
三、法的階級性或繼承性
在停滯了三十年之後，大陸自一九七九年以，頒佈了許多法律，包括民法、著作權法、專利法……，其概念、結構、體系除表現其所謂「中國式社會主義」之特色外，給本人之感覺是：其與傳統「大陸法系」之立法頗為類似；這樣經歷了三十年，套一句大陸法學界的術語，就是「批判地繼承」了許多大陸法系的法律，其中，當然包括了一此其所謂「倫法統」國民黨六法全書的東西（註七）
今日談兩岸民法問題，不能不殘酷地指出：在政治的影響下，大陸法學界如何公式地看待至今尚在臺灣施行且略有小成的「六法全書」（尤其是民法）。大陸法學界通說認認為「民黨的偽法統是上升為法律的反動派統治階級的意思，它集中體現在國民黨頒佈的六法全書之中，毫無疑義，中國革命取得勝利之後，必須徹底廢除偽法統，因此，一九四九年二月中共中央發佈的關於廢除國民黨的六法全書與確定解放區的司法原則的指示是非常及時和完全正確」（註八）。然而，不過四十年，隨著大陸民法通則之施行，事實證明，民法所共通維護的平等、自由，又再度「統一」起來，法的階級性已日漸式微，法的繼承性問題已在大陸法學界普遍獲得承認（註九）。
依據「法的繼承性」肯定說之主張，中外法律文獻包括六法全書中某些有用的東西，值得加以批判地吸收、改造和利用，使其成為新的內容，轉化成無產階級法律的一部分（註十）。對於這樣的課題，以我們的眼光與見識，必須指出下列兩點意義：
<１> 法的繼承性與法的繼受
其實，大陸所謂法的繼承性問題，類似於我們所熟知的法的繼受之問題。一個國家在為法的繼受時，當然必須針對其社會之情況，為批判性的繼受，而非照抄他國法門，所不同的只是批判或修正的程度容或不同而已。
（註七）其實，法律乃千萬人之智慧結晶，其中包含許多人類共同、普遍的價值及方法、技術，絕非少數 幾個「偉大」的政治人物一周話「廢除」就能長久地、普遍的加以摧毀。
（註八）曾憲義、鄭定編著，中國法律制度史研究通覽，第六六、六七頁。
（註九）關於法的繼承性論爭之經過及否定說、肯定說之主張、發展，詳見曾憲義，前揭書，第六三頁以 下。
（註十）曾憲義，前揭書，第六七頁。
<２>兩岸民法之繼受
在大陸許多人眼中已不在的一九三○年民法，事實上至今仍有效地施行於臺灣，前後歷經六十年之發展，解決無數民事糾紛（以臺北地院為例，每年有一萬五千件民事訴訟），經法律實務界及學術界辛勤之耕耘，累積了龐大之判決先例、學說及著作，成績斐然，誠為諸法域之冠。因此，對大陸法學界而言，談論法的繼承性之問題，宜非僅止於四十年前即一九四九年前之民法，就是經四十年後已進一步發展的臺灣地區民法，才是更值得成為「繼承」的對象。人民大學法律系教授曾憲義即認為：「……七十年代中期以降，由於內外形勢的變化，臺灣當局比較注重用法律手段來發展社會經濟、完善行政體制，在這些方面臺灣累積了一定的立法經驗，應該實事求是地加以肯定，客觀的評價」、「……在宏觀表現形式上，臺灣法與大陸現行法是有一些共同之處，同時兩岸法律制度規範調整的對象，都是受中國文化傳統熏染的人，在許多社會關係領域可以說存著法律上的共同語言，再者，臺灣法律制度屬於資本主義法律體制，其中很大程度上的內容是反映商品經濟、商品社會要求的事西，這些法律制度同大陸法律制度的原則也並非是水火不相容。民主、進步、開明是社會發展的必然趨勢。我相信隨著社會的發展，文明的進步，兩岸法律上的認同點會更多的」（註一一），誠哉斯言。
四、法源理論及方法論之比較？
<１>兩岸民法的法源
探討兩岸民法比蠅之問題，也許具體的所有權制度、合同責任……等等技術性的規定還容易著手，但涉及基本的法源及法律解釋或補充等法學方法論問題，恐怕還更加難於形成共識。
眾所週知，臺灣民事法律關係之安定性係建立在法的位階性或穩妥的法源論上。民法第一條規定，民事，法律未規定者，依習慣，無習慣者依法理，指出了法源的適用順序，據此，也承認法有漏洞時，可依類推適用等方式補充漏洞。在這一類法源理論、法的解釋、補充等方法論上，已累積完整文獻（註一二），深入民法界，形成一套科學，也使民法之適用深具可預測性。
在大陸，一般認為民法之法源有：１憲法；２法律：民法通則、經濟合同法及其他有關民事法律；３國務院制定之行政法規、決定、命令（根據人代會授權，國務院有權制定），例如，國務院公布的「工礦產品購銷合同」；４國務院所屬部、委發布之命令、指示、規章，例如，交通部發布的「公路貨物運輸合同實施細則」；５省、市縣個級人代會、人民政府發布的決議和命令；６最高人民法院所作司法解釋和具有指導性的指示；７國家政策：法律沒有規定的遵守國定政策（民法第六條）（註一三）。
在這麼多「法源」之中，其位階性如何？在實踐上並非十分清楚？究竟那一個法源優先於那一個法源？當法源與法源「不幸」發生抵觸時，應如何處理？皆令人感到困惑？以下舉幾個大問題，加以說明：
<２>試點、實踐與法的突破
在大陸之法制當中，常以一種近於實踐論或規範與事實一元論的模式，以「試點」或「實踐」之事實，突破法律之規範，將存在之事實當作規範，使規範屈服於實踐。例如，在「律師暫行條例」尚無「合作制律師制度」規定之前，可由主管機關決定於少數地點「試行」合作制律師，如議點結果良好，再據而修改法律推廣之。其次，與民事法律有關者，可舉土地使用權出讓及轉讓之制度。
一九八七年，深圳特區廣州率先「試點」推行城市土地使用權有償使用轉讓制度，並於一九八八年一月頒佈「深圳經濟特區土地管理條例」，明定市政府有償出讓土地使用權之制度，取得使用權者在投資已達百分之二十五以上者，可以「轉讓」使用權（第九條、第二十條）。其後，廣州、珠海、廈門、福州、上海等沿海城市陸續制定類似規定及做法。然而，當時的「憲法」第十條整四款仍規定「任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或以其他形式轉讓土地」，上述做法及規定顯然違反憲法之規定，直到一九八八年四月十二日才由從代會通過憲法修正案，將同條修正為「任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依照法律的規定轉讓」（註一四）、顯見在形成政策、試點或實踐下，某種程度地「可能」突破法律甚至憲法的規定，這種實踐的一元論（相當於黑貓、白貓，會抓耗子的就是好貓），與臺灣法學界「規範與事實」或當為」（ought
to be）與「存在」（to be）的二元論是不同的。大陸認為，如果不去試點，怎麼知道好？怎麼確定應該修改法律。
去大陸投資者，為了處理好法律與政策的問題，必須注意大陸此種方法論。
（註一二）在這一方面，論述較多者有王澤鑑有關的十冊名作；黃茂榮，法學方法與現代民法；楊仁壽， 法學方法論；楊日然，民法第一條之研究，載法學叢刊第十五期；姚瑞光，民法總則及第一條 釋論，載法令月刊，第四十一卷一期；拙著，勞動法法源及其適用關係，八十年六月臺大博士 論文。
（註一三）李由義主編，民法學，二六至二八頁，北京大學出版社。
（註一四）以上參見，蕭志岳、莊穆，大房地產制度，第三八至四四頁，曾淑緩編，大陸房地產法令，第 一頁；蔚理法律出版社。
<３>法律競合
加依吾人之理解，多數規範，如為不同位階者，應依位階原則（Rangprinzip），優先適用於位階高之規範，如為相同位階者則應依「後法優於前法」及「特別法優於普通法」原則，以決定應適用的規範。但在實務上，有時令人難於決定二法到底是「後法或前法」之關係，還是「普通法與特別法」之關係。
在大陸，由於重「試點」、「實踐」或立法孔急等等原因，在「需要一個，就制定一個，成熟一個就制定一個」的原則下，制定的法規為數相當多，常有令人弄不清諸多法律或規定應如何用之疑惑。以「合同」為例，除民法中有關合同之規定外，尚有經濟合同法；除此一般性規定外，尚有許多各種行業之合同法，例如，建築安裝工程承包合同條例、工礦產品購銷條例、借款合同條例、技術引進合同管理條例，此外，尚有「涉外」經濟合同法……，形成繁被之「多頭馬車」，實非簡單之法律競合理論所能解決，就此而言，論者認為「有關合同的特別法層出不窮，頗為凌亂，有統一化的必要……」（註一五），個人深有同感，如不妥善解決，實難於精確處理實務問題。例如，有關法律與政策問題，民法通則整六條後段規定「……法律沒有規定的，應當遵守國家政策」，但經濟合同法第四條則規定「訂立經濟合同必須遵守國家法律，必須符合國家政策……」，並未明示政策後於法律，究竟應如何適用似乎不夠嚴。又如合同與經濟的關係，民法通則第五十八條第六款規定「經濟合同違反國家指令性計劃的，無效」，但經濟合同法第七條第一款後段則規定「經濟合同違反計劃者無效」，並未像民法區分「指令性計劃」與「指導性計劃」，也引起了法律體系上之不一致，增加適用法律之困難。
本文認為，比較兩岸民法問題，絕對不能忽略這種方法論上的基本問題，否則，縱有文字上形式之解析，也將發生適用法律之困擾。
<４>法律漏洞與補充方法--「政策」之法源地位
在臺灣，民法明白承認法律存有漏洞或「未規定」之情形，斯時，須依習慣或法理填補之，即習慣，法理為補充性之法源。「類推適用」是一種將法理」具體化之方式，在民事實務上，較單純依法理裁判為多。這些方法，均依存於法律或與法律相關之法理，是一種客觀的規範，極欲擺脫人治。雖然，在實務上不免「大政策」的方向（非個別人或單位之一時決策）有時會影響法的解釋、適用，例如，臺商與大陸貿易、投資，在一九八七年以前極易構成「資罪罪」，但自開放探親及間接貿易，投資以後，法院即判決不構成資罪罪（註十六）。僅管大方向的政策，不免影響法的解釋、適用，但基本上，它還是在「法律」的體系或範圍內在運作，以我們之眼光，較難接受以「政策」作為規範或法源。
大陸民法通則第六條規定：「……法律沒有規定的，應當遵守國家政策」，顯然將國家政策作為法源。何謂「國家政索」？茲舉一實例加以說明：某臺商與大陸沿海某公司做鰻魚生意，因故未出口鰻魚即死亡，而發生貿易糾紛在法院訴訟，法院判決「大陸方之公司無對臺貿易權，違反對臺貿易政策，故該對臺貿易合同無」（註一七），即：民法、經濟合同法等未規定無對臺貿易權之公司可否為對臺貿易，應依「對臺貿易政索」，亡種方式和臺灣並不一樣，如在臺灣，可能發生違反公司法第十五條經營登記範圍。也許，因為大陸自一九七九年以來，始大量從事法制建設，有關公司法之六定尚未齊備，只能以「對臺貿易政策對經營主體之限制」，來解決此問題，由此顯現兩岸法律之差距。
（註一五）王澤鑑，中共民法通則之基本問題，收於政大、中國大陸法制路究計劃學術研討會輯要，第一 三二頁。
（註一六）此類案刑雖是刑案，非本文討論之民事案件，但值得探討。以上詳見蔚理法律出版社編，資罪 有罪無罪判決選輯，七十七年十一段。現在，這本書僅具有「法制史」的意義了。
（註一七）詳見拙著，中介團體與處理兩岸法律事務之經驗，載翁松燃編，兩岸法律適用之理論與實務， 第二○二頁，蔚理法律出版社。
五、契約（合同）地位之比較？
整部民法可以說是以法律行為尤其是契約（合同）為構築的基礎，而不論是法律行為或契約，都是以當事人之意思表示為基享。
在臺灣，一般而言，法律行為或契約只要是自由的，且不違反法律之強行規定或公共秩序、善良風俗，即為有效，為當事人間之規範。
但在大陸，契約（合同）之地位顯然較為「狹窄」，這可以從下列幾個方面來觀察：
<１>任意規定是否存在？
在臺灣，法律之法源地位固然優於契約，但在私法自治原則之下，民事法律被劃分為強行規定及任意規定，而且，民法中大部分之規定為任意規定，當事人間契約之效力優於任意規定。這樣的設計，使契約擁有極大的空間。
大陸民法通則第六條前段規定「民事活動必須遵守法律……」，而且，所謂「法律」是廣義的，包括民法通則和其他單行民事法規、條例、辦以及對民事活動有影響的行政性規範（註一八）。經參看許多大陸民法教科書，吾人無法發現有關「強行規定」及「任意規定」的分類，果如此，在法律及行政性規範「多如牛毛」的情形下，契約所擁有的規範空間遠為「狹窄」。如這種不同無法「統一」，則民法之統一，不外乎使臺灣人民大富喪失契約「自由」或使大陸人民「自由化」。
其次，在大陸，民事性的行政規範亦為拘束契約之法源，似不受「法律保留原則」之限制，不同於臺灣地區中央法規標準第五條第二款規定：「關於人民之權利義務之事項，應以法律定之」，尤其影響其契約之規範空間。
（註一八）李由義主編，民法學，第二四頁。
<２>計劃契約與非計劃契約
在契約（合同）分類的課題方面，大陸存有 種分類為臺灣民法所無，即：計劃契約（合同）與非計劃契約。
計劃契約是指當事人雙方根據國家下達的指令計劃而訂立的合同，如 基本建設合同；非計劃契約則指當事人並不以國家指令計劃為依據，而完全按照自已的意願訂立的合同，又稱為一般合同。這種分類，使得契約的訂立根據、可協商之內容、變更或解除的程序等等均產生不同（註一九）
（註一九）詳參，張蔭廉社會主義計劃契約之研究，八十一年文化法研所碩士論文；李由義，前揭書，三 ○七、三○八頁。
<３>契約違反計劃之無效
大陸民法通則第七條後段規定：「民事活動：不得破壞國家經濟計劃。又，第五十八條第六款規定，經濟合同違反指令性計劃的無效（註二十）。這是和臺灣迥不相同的，也是大並社會主義計劃經濟的具體表現。由此規定顯，顯見契約在大陸之規範空間遠為狹窄，不過，隨著大陸改革開放之擴大，計劃尤其是指令性計劃愈來愈少，兩岸此點差異可望縮小。
（註二十）指令性計劃相對於指導性計劃，前者具有法律的拘束力，後者則不具法的拘束力。
<４>契約與政策
在臺灣，由於肯定私法自治原則，契約在當事人間具有相當於法律之效力。契約之法源位階性高於法律之任意規定、習慣、法理，低於法律之強行規定。
法律強行規定 契約 法律任意規定 習慣 法理
＜－－－－＋－－－－－＋－－－－－＋－－－－－＋－－－－＋－－－＞位階低
（台灣位階高）＜－－－－＋－－－－－＋－－－－－＋－－－－－＋－－－－＋－－－＞位階低
反之，大陸民法通則第六條規定「民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國定政策」。經濟合同法第四條規定「訂立經濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求」，如依這些規定的形式，似乎契約的法源位階低於法律、政策（註二一），果爾，政策絕非類似於「法理」僅具補充性法源地位，顯見，契約之規範空間較為狹窄。
（註二一）就筆者所接觸之資料尚未發現契約之法源位階高於政策者。但就此問題，筆者並無把握。
<５>契約與社會公共利益、國家利益
大陸民法通則、經濟合同法也規定，民事活動不可以違反社會公共利益及國家利益（民七、經七），這些規定也許類似於臺灣民法第七十二條「公序良俗」條款對法律行為之限制，但因社會開放程度之不同，於實際為法律之解釋、適用時，結果也會有所不同。
二、中共民法通則的內容
一、共產的「私產」法律
大家應知，民法是規範私權的法律，「共產」主義則是「共產」、反私權的，所以，在我們的印象中，總覺得中國大陸在共產黨的統治下，是不可能有民法的！
然而，中共卻於一九八六年四月十二日通過「中華人民共和國民法通則」，並訂自一九八七年一月一日起施行。這可以說是，大陸自打倒「四人幫」，實施「開放」、「現代化」後，在經濟上允許「個體工商戶」及少部分私有財產的法律投影。
其所謂「民法通則」共計一五六條，內容包含我們所習慣的「民法總則」及部分「債編總論」甚至部分「物權」編中的規定。
在此，必須是到，規範大陸民眾私權關係的法律，除了這個「民法通則」以外，尚有一九八一年施行的「經濟合同法」，此二「法律」之間的關係如何？精要言之有二：
１「經濟合同法」只適用於「法人」間，「民法通則」則於法人及自然人皆有適用：
２「民法通則」是「通則」，經濟合同法則偏重於類似「債各」性的規定，該法列舉了購銷合同、借款合同、保險合同、財產租賃合同、科技合同、建設工程合同、倉儲合同、供用電合同、運送合同等交易類型的法律關係。據筆者個人判斷，這樣「分別」之法的方式，不無「權宜變通」之意，以快速的之法，適應「打倒四人幫」後快速的經濟、社會變遷。從法理言之，筆者個人認為，「分別」之法不免有衝突或重複的地方，實有必要在時間、人才允許情況下，加以調整甚至合併，以形成一部統一的民法典（財產法）
除了上述屬於「財產法」部分的「民法」以外，關「親屬」與「繼承」等「身分法」方面，中共另有一九八○年「中華人民共和國婚姻法」及一九八五年「中華人民共和國繼承法」，讀者應予注意。
以下本文擬就一九八六年「民法通則」加以介紹。
二、權利主體
按權利主體、權利客體、法且行為是我們分析民法的三個構成要件，中共的「民法通則」也跑不出這樣的結構，只不過，無論是主體及行為，相對於資本主義民法，它都受到相當大的限制。以下先就權利主體加以說明，可以分為「自然人」及「法人」二部分：
<１>自然人（公民）
中共民法通則於第二章規定「公民」（自然人），所謂「公民」相當於中華民國民法之「人」。第一節規定「民事權利能力和民事行為能力」，公民從出生時起到死亡時止，具有嚴事權利能力，依法享有民事權利，負擔民事義務（第九條）
在「行為能力」方面，完全行為能力人須滿十八歲，至於，結婚是否有行為能力，並未規定，不過，如果滿十六歲以上未滿十八歲的人，且以自已勞動收入為主要生活來源的，視為完全行為能力人（第十一條第二項），這種規定相當重視「經濟獨立」。其次，限制行為能力人（第十一條第二項），美制行為能力是指十周歲以上的未成年人及不能完全辦認自已行為的精神病人，可以進行與他的年齡，智力適應的民事活動，但其他民事活動須由法定代理人代理或徵得法定代理人的同意。（第十二條第一項、第十三條第二項）；最後，不滿十歲以下的人及不能辦認自已行為的精神患者是無行為能力人（第十二條第二項、第十三條第一項）。
然而，誰是法定代理人呢？中共「民法通則」規定「監護人」是法定代理人，因此，民法通則在第二節規定「監護」乙節（第十六條至十九條），與中華民國民法規定於親屬論中是不相同的。
接著，中共「民法通則」第二章第三節規定「宣告失蹤和宣告死亡」，與資本主義的民法沒有什麼太大的不同。
比較特別的倒是，在同樣第二章「公民（自然人）」的規定中，大陸民法以第四節規定「個體工商戶、農村承包經營戶」以及第五節規定「個人合夥」。其中，前者，可以說是將共產法制插入「民法」的規定，對我們而言，可是相當新鮮的，因為，在較自由、放任的自由經濟社會裡，個人經營工商及其他事業，原則上是自由的，毋須於民法中特別規定「可以」，經營者只須依商業登記法及有關規定辦理登記即可；反之，大陸在共產統治下，數十年來原本無所謂「個人企業」，近年來「開放」後，好不容易才擠出一點「個體經濟」，在一切國營之外，立法承認「個體工商戶」及「農村承包經營戶」，以法律保護其合法權益（第二十八條）；所謂「個體工商戶」是指「公民在法律允許的範圍內，依法經核准登記，從事工商業經營者」（第二十六條），所謂「農村承包經營戶」是指農村集體經濟組織成員，在法律允許的範圍內，按照承包合同規定行事商品經營者」（第二十七條）；不論是那一種「戶」，其由個人經營的，其債務以個人財產承擔；由家經營的，其債務由家庭財產承擔（第二十九條）。
至於後者，即「個人合夥」，則相當於中華民國民法債編各論中的「合夥」乙節，只不過它只有簡略的六條規定而已！
<２>法人
除了自然人以外，中共民法顧第三章也規定，法人具有民事權利能力。依其民法第三十七條規定，法人應具備下列條件：
１．依法成立
２．有必要的財產或者經費
３．有自已的名稱、組織機構和場所
４．能夠獨立承擔民事責任
在資本主義的世界裡，提到法人，常以私人享有股份、以營利為目的的股份有限公司為代表，它可能綿延數百年、勢及世界各地，為營利而努力。但是，在中共民法之下，似乎不有五種：
１全民所有制企業
２集體所有制企業
３中外合資經營企業
４中外合作經營企業
５外資企業（第四十一條）。在此種法制下，大陸公民經營私人所有企業，只限於前述小規模的 「個體工商戶」了。
法人除了「企業法人」以外，尚有機關、事業單位和社會團體法人「有獨立經費的機關從成立之日起，具有法人資格」，算是法律對政府機關的「優待」，不過，以「公權力」為基礎的機關，如何去運作以「契約自由」為基礎的法人，恐有體質上弱點。其次，事業單位和社會團體法人均指「經商」以外的事業、團體，而有別於企業法人。
最後，大陸民法於法人一章中第四節又規定「聯營」，相當特殊。所謂業營是指，企業之間或者企業、事業單位之間聯營，組成新的經濟實體，獨立承擔民事責任、具備法人條件的，經主管機關核准登記，取得法人資格（第五十一條），不具備法人條件的，由聯營各方按照出資比例或者協議的約定，以各自所有的或者經營管理的財產承擔民事責任，依照法律的規定或者協議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任（第五十二條）；聯營按照合同的約定各自獨立經營的，它的權利和義務由合同約定，各自承擔民事責任（第五十三條）
<３>法律行為
在外觀上，中共「民法通則」也一樣以「法律行為」為中心，以意思表示－＞法律行為－＞契約，去構築民法（除法律行為外，其他之法律事實只有侵行八、無因管理、不當得利，但僅寥幾條）。
但是，在外觀以外，大陸民眾得獨立自主地去為意心表示為法律行為（或訂合同），實質上受到很大的限制。因為，大陸民法通則規定「經濟合同違反國幅指令性計劃無效」（第五十八條第一項第六款），「違反社會公共學計劃」及「社會利益」優於個人意思及權利，屬於社會主義在法律面的表現，本不足為奇，倒是，歷來屬於私法」領域的民法，向以個人意思及權利為基礎，講究「私法自治」、「契約自由」，經過社會主義這樣 強烈的變更貸後，還能存有多少民法的特色，實在值得深思。
除了上述基本問題以外，中共民法通則第四章第一節「民事法律行為」規定法律行為之要件、形式（書面、口頭）、無效、撤銷、條件，倒是和中華民國民法總則關於以律行為的規定，並無太大的差異。
另外，同章第二節也規定了法律行為「代理」。代理有委託代理、法定代理及指定代理三種。較特別的是指定代理，意指「代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權」（第六十四條第二項）。其他的規定包括無權代理及越權代理的效力（第六十六條）、代理終止之法定原因（六十九、七十條）。
<４>民事權利
中共民法第五章「民事權利」分成四節，第一節「財產所有權和財產所有權有關的財產權」、第二節「債權」、第三節「知識產權」、第四節「人身權」。這樣的體例，與中華民國民法頗有不同。
１．財產所有權（權利客體）
最讓我們關心的第一節「財產所有權」，屬於典型的「權利客體」的部分，中共民法將相當於中華民國民法物權編所有權的部分，規定在「民法通則」之中。
我們最關心的是，有「共產」之下，大陸人民可享有那些「私有財產」？
中共民法第七十五條規定「公民的個人財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產」。
依此規定，學者將「私有」的公民財產所有權分成三類：
一、公民有個人生活資料所有權：例如，房屋、從事家務勞動的縫紉機及其他細小工具、合法 收入（工資、因買賣等法律行為之收入）、儲蓄（存款、利息）。
二、農村人民公社社員家庭副業財產所有權：例如，耕作自留地、自留山（所有權公有，人民 僅有使用權）的收益、飼養豬、羊、乳牛等家畜和編織刺繡、養蜂等副業，及經營自留的 山林、社員自有的農具、工具塑生產工具。
三、地鄉個體勞動者財產所有權：相對於農業，有許多人在城市、鄉鎮從事手工業、服務員 （例如，手工修理、縫紉業、飲食店等）所得之財產，個人得享有私有所有權。
私有的財產所有權可以依合同等法律行為轉讓，所有權從財產交付時起轉移，但法律另有規定或當事人另有約定的除外（第七十二條）；私有財產所有權也可能繼承（第七十六條）。
除了上述可以說是「少數的」私有財產所有權以外，「大部分」屬於「公有」的財產所有權分成兩類：「國家財產」侑「勞動群眾體所有權」。土地，是人們重要的財產，不准私人所有，分屬於「國家所有」及「集體所有」，土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓（第八十條第三項），因此，土地變成了法理上所稱的「不融通物」。不過，公民依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的「承包經營權」，受法律保障（第八十條第二項）。
寫到這裡，作者不禁有一個感覺：由於私人作為權利主的（法人部分）及私有權利客體受到相當大的限制，則以「私有」為基礎的「民法」，在本質上必也受到相當大的限制而不容易有發展，至少，不會像在台灣地區，民以的研究、發展向來是各法域之冠。
２．債權、知識產權、人身權
中共民法通則備五章「民事權利」除了規角上述「財產所有權」以外、又規定「債權」（第二節）、「知識產權」（第三節）、「人身權」（第四節），將「物權」與「債權」並列一章，頗不同於中華民國民法。
「債權」六節規定債之發生的原因有三種：依合同發生、無因管理（第九十三條）、不當得利（第九十二條）。另侵權行為規定在第六章「民事責任」第三節「侵權的民事責任」。
「知識產權」是指著作權、專利權、商標權及發現權。
人身權依據大陸民法通則的列舉包括生命健康權、姓名權（包括法人，個體工商戶之名稱權、肖相權、名譽權、榮譽權、婚姻自主權）。
<５>民事責任
配合財產所有權、合周等制度的施行，相對的，中共「民法通則」也課予公司、法人對其「過創」行為，負起民事責任。
民事責任。民事責任，分為違反合同的民事責任及侵權行為的民事責任，分類與世界各國民五的體制，並無太大的不同。
１．承擔民事責任的方法
承擔民事責任的方法有下列十種，可以單獨適用或合併適用：１停止侵害，２排除妨礙，３消除危險，４返還財產，５恢復原狀，６修理、重作、更換，７賠償損常，８支付違約金，９消除危機、恢復名譽，１０賠禮道歉（第一三四條）。
綜觀中共法律的規定，均相當「白話文」，同時，也給「審判者」相當大的彈性權力。除了上述的方式以外，中共民法又規定，「人民法院」審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，並可以依照法律規定處以罰款、拘留（第一三四條第三項），帶有民刑合一的濃厚色彩。
２．違反合同的民事責任
除了上述共通的規定以外，在逜反合同的民事責任方面，中共民法有重要規定：
當事人一方不覆行合同義務或者覆行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求覆行或者採取補救措施，並有權要求賠償損失（第一一一條），當事人可以在合同中約定違約金及損失賠償額的計算方法（第一一二條）。受到損制的一方，應及時採取措施防止損失的擴大，否則，無權就擴大的損失要求賠償（一一四條），相當於中華民國民法「與有過失」的規定。另外，合同的變更或解除，不影響當事人要求賠償損失的權利，也相當於中華民國民法第二六○條的規定。
倒是，中共民法第一一共六條的規定較為特別，該條規定「當事人一方由於上級機關的原因，不能覆行合同義務的，應當按照合同約定向另一賠償損失或者採取其他補救措施，再由上級機關對它因此受到的損失負責處理」。等於以民法規定「上級」的民事責任。
３．侵權行為的民事責任
平心而論，中共民法對侵權行為的規定，相當廣泛及「前進」。
例如，就「環保」而言，規定：違反國家保護環境防止污規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任（第一二四條）。
就「商品責任」而而，規定：因產品不合規格造成他人財產、人身損害的，產品製造者、銷售應當承擔民事責任（第一二二條前段）
就「危險責任」而言，規定：從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環境有高度危險的作用造成他人損害的，應當承擔民事責任（第一二三條前段）
就「人格權」而言，規角公民的姓名權、肖相權、名譽權、榮譽權、身體權、生命權受到保護（第一一九條、第一二○條）。
就「智慧財產權」而言，規定著作權、專利權、商標權、發現權、發明權及科技成果被侵害時的救濟（第一一八條）。
此外，民法還規定國家的「賠償責任」及施工時未設明顯標誌及安完措施的責任及建築物倒塌的責任（第一二一、一二五條、第一二六條）。
這此規定看起來相當「前進」，但由於其剛於一九八七年一月一日施行，仍有待實踐驗證中。
６．訴訟時效
向「人民法院」請求保護嚴事權的訴訟時效，一般而言，為兩年。遠短於中華民國民法的十五年。下列的訴訟時效更短為一年：１身體受到傷害要求賠償，２出售質量不合格的商品未聲明的，３延付或拒付租金的，４寄存財物被丟失或者損毀的。
（鉅亨網）
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